Conformément à l’article 1415 du Code civil : « Chacun des époux ne peut engager que ses biens propres et ses revenus, par un cautionnement ou un emprunt, à moins que ceux-ci n’aient été contractés avec le consentement exprès de l’autre conjoint qui, dans ce cas, n’engage pas ses biens propres. ».
Lorsqu’une société fait l’acquisition d’un fonds de commerce ou de titres de société, elle a, dans la quasi-totalité des cas, recours à un emprunt bancaire pour financer cette acquisition.
Dès lors, la banque va accorder à la société un emprunt pour le financement de l’acquisition. La banque demandera alors au dirigeant de se porter caution solidaire de l’emprunt et des dettes dont la société emprunteuse pourrait être tenue envers ladite banque, si la société ne peut plus rembourser l’emprunt.
Le dirigeant doit savoir que, dès lors qu’il est marié sous le régime de la communauté de biens, la banque demandera que son conjoint intervienne à l’acte de prêt au sein duquel l’acte de cautionnement figurera, afin que ce dernier donne son consentement à l’acte de cautionnement pour l’autoriser à engager les biens de la communauté conformément aux dispositions de l’article 1415 du Code civil.
Il convient de préciser que dans le cadre d’une caution « profane » (ignorante), le banquier a une obligation de mise en garde de la caution qui concerne tant ses capacités financières que son risque d’endettement. Notamment, la banque doit informer la caution profane du risque particulier de non-exécution de l’obligation garantie (l’emprunt) par la société (le débiteur) dont elle a connaissance.
[NB : la caution donnée par un dirigeant pour cautionner des dettes de la société qu’il dirige est qualifiée de caution « avertie » (éclairée) dès lors qu’il est impliqué dans la gestion de la société cautionnée et non « profane » ; par la suite la banque n’a aucune obligation de mise en garde envers elle.]
Les obligations de la banque envers la caution
La banque a donc une obligation contractuelle envers la caution « profane » et elle engage donc sa responsabilité contractuelle en cas de non-exécution, la caution ayant la qualité de partie à l’acte. De ce fait, s’il s’avérait que la caution démontrait ne pas avoir été mise en garde par le banquier des risques encourus par son engagement de caution, elle pourrait alors poursuivre la banque sur le fondement de la responsabilité contractuelle conformément à l’article 1147 du Code civil et obtenir des dommages-intérêts.
Il en va autrement pour le conjoint commun en biens qui ne fait que donner son consentement au cautionnement conformément à l’article 1415 du Code civil.
En effet, la Cour de cassation a, par un arrêt inédit en date du 9 février 2016 (Com., 9 février 2016, n° 14-20.304), relevé que le consentement donné en application de l’article 1415 du Code civil n’a pas pour effet de conférer au conjoint la qualité de partie à l’acte et qu’aucune disposition législative ou réglementaire n’impose au créancier bénéficiaire du cautionnement de fournir des informations ou mise en garde du conjoint de son cocontractant préalablement à son consentement exprès.
En conséquence, le conjoint commun en biens qui a donné son consentement à l’acte de cautionnement, n’ayant aucun lien contractuel avec la banque, n’aura aucun recours vis-à-vis de la banque et ne pourra pas l’attaquer en justice sur le fondement de la responsabilité contractuelle en lui reprochant d’avoir manqué à son devoir de mise en garde à son égard et obtenir des dommages-intérêts.
Il en serait autrement si le conjoint se portait lui-même caution envers la banque.
Les risques du cautionnement solidaire :
Le cautionnement solidaire n’est pas un acte anodin. En effet, se porter caution solidaire peut avoir des conséquences dramatiques pour le dirigeant et sa famille dans le cas où l’emprunt ne serait plus remboursé par la société emprunteuse.
Notamment, si la société emprunteuse fait l’objet d’une liquidation judiciaire, et que l’actif ne suffisait pas à rembourser le passif accumulé par la société, notamment l’emprunt bancaire, la banque pourrait alors poursuivre la caution sur ses biens personnels, et le plus souvent tenter de saisir la résidence du dirigeant.
Le conjoint commun en biens qui donne son consentement à l’acte de cautionnement donné par son époux(se) dirigeant(e) au profit d’une banque doit donc prendre conscience qu’il encourt les mêmes risques que son conjoint et qu’en donnant son consentement, il engage l’ensemble des biens communs que la banque pourra saisir.
Si par le plus grand des hasards, la banque oubliait de faire intervenir le conjoint commun en biens à l’acte de cautionnement pour donner son consentement, alors la banque ne pourrait pas saisir l’ensemble des biens communs des époux, mais seulement la partie des biens appartenant au dirigeant.
Dans ce dernier cas, le cautionnement donné par le dirigeant pourrait s’avérer n’avoir qu’une faible valeur pour la banque.
En effet, si le cautionnement était activé par la banque, et que le dirigeant n’avait que pour seul bien une maison acquise dans le cadre de la communauté, seule la moitié de la maison pourrait faire l’objet d’une saisie immobilière par la banque.
Or, quel acheteur serait intéressé par la propriété de la moitié d’une maison ?
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