COVID-19 Activité partielle réponses à vos questions

COVID-19 Activité partielle réponses à vos questions

Les avocats LMC Partenaires donnent des réponses à quelques interrogations sur le coronavirus COVID-19 et l'activité partielle des entreprises. Retour sur des éléments juridiques en droit du travail.

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mercredi 28 octobre 2020

Les avocats LMC Partenaires donnent des réponses à quelques interrogations sur le coronavirus COVID-19 et l'activité partielle des entreprises....

Jeudi 9 avril 2020

COVID-19 – Activité partielle
réponses à quelques interrogations

1. Crise sanitaire et promesse de contrat de travail


Si les parties étaient en pourparlers, sans formalisation des conditions d’embauche, les parties restent entièrement libres et l’employeur potentiel peut mettre fin à ces pourparlers. Si l’employeur avait adressé une offre de contrat de travail (acte par lequel un employeur propose un engagement précisant l’emploi, la rémunération et la date d’entrée en fonction, exprimant la volonté de l’auteur d’être lié en cas d‘acceptation) : l’employeur ne peut se rétracter que si le candidat n’a pas encore reçu la proposition, ou s’il ne l’a pas encore accepté dans le délai qui lui était imparti.

Si l’employeur avait adressé une promesse unilatérale de contrat de travail (contrat par lequel une partie, le promettant, accorde à l’autre, le bénéficiaire, le droit d’opter pour la conclusion d’un contrat de travail dont l’emploi, la rémunération et la date d’entrée en fonction sont déterminés et pour la formation duquel ne manque que le consentement du bénéficiaire) : l’employeur ne peut se rétracter.

Serait-il possible de faire valoir en cas de litige les circonstances particulières de l’état de crise sanitaire ? De la même manière qu’en cas de rupture de période d’essai… Peut-être serait-il préférable de négocier avec le « salarié » un report du début du contrat. Le salarié récemment embauché pourrait également bénéficier de l’activité partielle, aucune condition d’ancienneté n’ayant été posée.
 

2. Est-ce que je dois obtenir l’accord des salariés pour les mettre en activité partielle ?


L’accord du salarié n’est pas requis puisqu’il ne s’agit que d’une modification des conditions de travail et non d’un élément essentiel du contrat de travail. Le salarié ne peut donc refuser cette situation.

De même pour le salarié protégé, l'activité partielle s'impose à lui, sans que l'employeur n'ait à recueillir son accord, dès lors qu'elle affecte tous les salariés de l'entreprise, de l'établissement, du service ou de l'atelier auquel est affecté ou rattaché l'intéressé.
 

3. Activité partielle et période d’essai

- La période d’essai se trouve-t-elle prolongée ?


La période d’essai a pour vocation de permettre à l’employeur de tester les compétences du salarié. Si l’activité partielle est totale, le contrat étant suspendu, le début de la période d’essai sera décalé à la reprise. Dans les autres cas, la période d’essai sera prolongée à proportion de la réduction du temps de travail.
 

- Puis-je rompre une période d’essai ?


Le motif de crise sanitaire ne peut en aucun cas motiver une rupture de période d’essai. La période d’essai ne peut être rompue qu’en raison de considérations professionnelles. Il y aurait sinon abus dans l’exercice de ce droit, sanctionné par l’allocation de dommages intérêts (sans application des barèmes). Les contentieux pourraient être sévèrement traités par les Conseillers de prud’hommes, à l’issue de cette crise sanitaire, pour les sociétés qui n’auraient pas usé de toutes les aides possibles (l’activité partielle en étant une). Attention également aux salariés qui se retrouveraient sans droits à la rupture de leur période d’essai. Et qui aurait démissionné de leur précédent emploi. Le préjudice pourrait être très important.

NB : Il est tout à fait possible de se positionner sur un motif économique de la rupture. Mais il faudra alors pour cela respecter la procédure des licenciements économiques.
 

4. Garde d’enfant et télétravail


Un téléservice, « declare.ameli.fr », est mis en place par l’Assurance Maladie pour permettre aux employeurs de déclarer leurs salariés contraints de rester à domicile suite à la fermeture de l’établissement accueillant leur enfant, sans possibilité de télétravail. Cette déclaration fait office d’avis d’arrêt de travail.

Ce dispositif concerne les parents d'enfants de moins de 16 ans au jour du début de l'arrêt ainsi que les parents d'enfants en situation de handicap sans limite d'âge.

Ainsi, en théorie, il ne serait pas impossible de mettre en télétravail un salarié qui garde des enfants à son domicile. Toutefois, le télétravail doit rester compatible avec le poste du salarié. Si l’âge de l’enfant nécessite une surveillance importante, le télétravail ne devrait pas être compatible et l’arrêt de travail privilégié. Le salarié, en même temps que d’attester être le seul conjoint à formuler cette demande, pourrait attester de l’âge des enfants, pour justifier d’une réelle difficulté à concilier garde et travail. Rappelons qu’il appartient à l’employeur de faire lui-même la déclaration d’arrêt du salarié.

Rappelons pour finir que le télétravail doit permettre au salarié d’organiser son temps de travail comme il le souhaite, en respectant les impératifs d’amplitudes horaires, de temps de repos, de durée maximale du temps de travail, en respectant des plages horaires de disponibilité que l’employeur pourrait vouloir fixer. Ainsi, l’incompatibilité du télétravail avec la garde d’enfant n’est nullement acquis.
 

5. Puis-je imposer le dispositif d’activité partielle à un salarié qui souhaite renouveler son arrêt maladie pour garde d’enfant ?


L'arrêt maladie ne se justifie que si les salariés, concernés par la garde d'enfant, doivent travailler et que ce travail ne peut se faire en télétravail.

Ainsi, si le salarié concerné est en activité partielle totale (fermeture de service, d'équipe, d'établissement), et qu'il ne doit donc pas effectuer de travail, il ne peut être en arrêt maladie, lequel ne se justifie plus. L'arrêt ira jusqu'à son terme mais il n'y aura pas à le renouveler.

En effet, le salarié ne peut bénéficier d'une situation qui lui serait plus favorable que celle de ses collègues, sans que la situation ne le justifie.

Si le salarié doit toujours travailler un temps résiduel dans le cadre de l'activité partielle, l'arrêt se justifie et son renouvellement aussi. Mais a priori le maintien de salaire ne se ferait que sur la période d'arrêt maladie correspondant au temps que le salarié aurait dû travailler dans le cadre de l'activité partielle.
 

6. L’arrêt maladie pour garde d’enfant est-il possible pendant les vacances ?


Ce dispositif est prévu pour les cas de fermeture des établissements d’accueil des enfants de moins de 16 ans. Si l’attention s’est focalisée sur les écoles mi-mars, cela concerne tout type d’établissement. Aussi, ce type d’arrêt reste en place pendant les vacances dès lors qu’il était possible à l’origine de faire garder l’enfant au centre aéré.
 

7. Activité partielle et période de préavis


Le passage en activité partielle n’aura aucun impact sur la date de début de la période de préavis.

En ce qui concerne le montant à percevoir, l’article L. 1234-6 du Code du travail prévoit que « le salaire à prendre en considération est calculé sur la base de la durée légale ou conventionnelle de travail applicable à l'entreprise, lorsque le salarié travaillait à temps plein, ou de la durée du travail fixée dans son contrat de travail lorsqu'il travaillait à temps partiel ». Le passage en activité partielle n’aura aucun impact que ce soit sur le montant de l’indemnité compensatrice de préavis que sur celui du salaire lorsque le préavis est exécuté (Cass. soc., 26 novembre 1997, n° 95-40.993).

En ce qui concerne l’ancienneté à prendre en compte pour la durée du préavis et de l’indemnité de licenciement, comme nous sommes sur une suspension de contrat de travail, elle ne devrait pas être prise en compte (article L. 1234-8 du Code du travail).
 

8. Arrêt maladie et activité partielle


Une entreprise ne peut demander à bénéficier de ce dispositif (arrêt maladie) pour un salarié pour lequel elle aurait également demandé à bénéficier du mécanisme de prise en charge de l’activité partielle, dans le cadre de l’interruption complète de son activité. Dans ce cas, elle ne doit pas demander d’arrêt de travail pour ce salarié et doit, si un arrêt est cours, y mettre un terme en informant l’Assurance Maladie (ou attendre l’échéance de l’arrêt pour demander à bénéficier du chômage partiel).

Les deux dispositifs d’arrêt de travail et de chômage partiel ne sont pas cumulables.

Si l’activité d’un n’est pas totalement interrompue mais réduite, un salarié pourra continuer à bénéficier d’un arrêt de travail (mais ne pourra pas, dans ce cas, être éligible au dispositif de chômage partiel).

Quelle est la situation du salarié qui tombe malade alors qu’il est en activité partielle ? Le salarié bénéficiera du versement des IJSS mais, ne pouvant percevoir plus que ce qu’il aurait perçu en activité partielle, le maintien de salaire devra se faire en fonction de ce que le salarié aurait perçu.
 

9. Que deviendront les CP non pris au 31 mai ?


Les CP acquis mais non pris au 31 mai seront perdus. Il n’est pas possible d’invoquer le confinement pour prétendre ne pas être en capacité de les prendre. L’employeur doit alors seulement rappeler au salarié suffisamment à l’avance le solde restant dû, lui rappelant la nécessité de les prendre sous peine de les perdre. Le salarié en activité partielle, qui pose ses congés payés, se verra mieux rémunéré puisque l’indemnité de CP sera d’un montant plus important, la plupart du temps, que celui de l’indemnité pour activité partielle.
 

10. Comment se calcule le montant de l’indemnité d’activité partielle ?


L’assiette de calcul de l’indemnité est la même que celle des congés payés (avec primes, majorations, ..).

Pour rappel l’assiette de calcul des congés payés inclut les rémunérations et avantages afférents à des périodes travaillées.

Les sommes ayant le caractère de remboursement de frais professionnels sont à exclure de l’assiette (primes de panier, indemnités de repas, indemnités de transport, … ).

Les sommes versées en tant que substitut du salaire à l'occasion d'une absence du salarié sont également à exclure de l'assiette de calcul de l'indemnité si l'absence en cause n'est pas assimilée à du travail effectif pour le calcul des congés payés par une disposition légale ou conventionnelle (IJSS, l'indemnisation des périodes non travaillées dans le cadre d'une mise en activité partielle.

Les primes allouées globalement pour l'ensemble de l'année, période de travail et période de congés confondues, doivent être exclues du calcul de l'indemnité de congés payés. Ainsi ne doivent pas, en principe, être intégrés dans l'assiette de calcul de l'indemnité, le treizième mois, une prime d'ancienneté ou celle d'assiduité versées pour l'année entière, une prime d'efficacité semestrielle, une gratification exceptionnelle, une prime de médaille.

Les dispositions de la Convention Collective doivent être contrôlées.
 

11. Quel est le traitement social et fiscal de l’indemnité d’activité partielle ?


Les indemnités d’activité partielle versées par l’employeur à ses salariés ne sont assujetties ni au versement forfaitaire sur les salaires, ni aux cotisations salariales et patronales de Sécurité sociale.

En revanche, elles sont assujetties à la CSG au taux 6,20 % et à la CRDS au taux de 0,50 % (CTP 060). Ces deux contributions sont calculées sur la base de 98,25 % de l’indemnité versée (application d’un abattement de 1,75 % pour frais professionnels).

Habituellement, les salariés ayant de faibles revenus peuvent bénéficier d’une exonération de la CSG et de la CRDS ou d’un taux réduit de CSG fixé à 4,30 %. Toutefois, dans le cadre des règles posées par l’Ordonnance du 27 mars 2020 (n° 2020-346), sont supprimées, pour simplification :

  • Le bénéfice du taux réduit de CSG pour les titulaires de faibles revenus,
  • Les modalités d’écrêtement du prélèvement de la CSG (qui ne pouvait avoir pour effet de réduire la rémunération mensuelle en dessous du SMIC brut). L’on peut considérer que cela concerne également la CRDS.

En Alsace Moselle, l’indemnité est soumise à cotisation d’assurance maladie au taux de 1,50%.

Pour les salariés non domiciliés fiscalement en France et qui bénéficient d’une indemnité d’activité partielle, une cotisation maladie est due au taux de 2,80 %.

L’indemnité d’activité partielle est soumise à l’impôt sur le revenu.
 

12. Quel est le régime social de la part de l’indemnité versée par l’employeur au-delà des 70% ?


Selon l’administration, le régime social de l’indemnité d’activité partielle reste applicable (voir également article 20 de l’Ordonnance du 27 mars 2020).
 

13. Que couvre l’allocation versée par l’Etat ?


L’allocation dont il doit être demandé le règlement couvre jusqu’à 70% de la rémunération brute dans la limite de 4,5% du SMIC. Un minimum de 8,03 euros/heure sera réglé (sauf pour les apprentis, salariés en contrat de professionnalisation, intérimaires).

Il existe un simulateur : https://www.simulateurap.emploi.gouv.fr/
 

14. Crise sanitaire et entretien préalable de licenciement


Le salarié ne pourrait justifier d’aucune contrainte l’empêchant de se rendre à l’entretien préalable. L’attestation de déplacement dérogatoire autorise à se rendre à tout rendez-vous professionnel. Par ailleurs, l’entretien est prévu dans le seul intérêt du salarié, qui n’a aucune obligation à s’y rendre. L’employeur n’est même pas tenu de répondre favorablement à une demande de report. Attention toutefois en cas d’arrêt maladie, aux horaires de sortie autorisée. L’employeur pourrait par ailleurs exposer par écrit au salarié, qui fait part de son souhait de ne pas se déplacer au regard de la situation actuelle, les griefs reprochés, lui demandant de faire valoir ses observations dans un délai qui pourrait être de 2 à 5 jours.

Si le licenciement est disciplinaire et que l’employeur souhaite accéder à la demande du salarié, de report de l’entretien, il conviendra de garder en mémoire le délai d’un mois de notification, qui court à compter de la date de 1er entretien.

Maître Gildas LE FRIEC - lmcpartenaires.fr/avocats/gildas-le-friec.html

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