La clause dite « Molière » qui défraye la chronique depuis quelques temps, vise à imposer le français sur les chantiers publics afin de s’assurer de la bonne compréhension des règles de sécurité, mais en filigrane, a pour but principal de lutter contre le recours aux travailleurs détachés.
A ce jour, cinq régions ont adopté cette mesure : les Pays de la Loire, les Hauts-de-France, la Normandie, l’Auvergne-Rhône-Alpes, et depuis le 9 mars 2017, l’Ile-de-France. La clause est aussi appliquée dans le département de la Charente, dans les villes de Vienne et de Bourges.
La clause est ainsi rédigée (Région des Pays de La Loire) :
«Afin de garantir la sécurité des travailleurs et visiteurs sur le chantier, ainsi qu’une parfaite compréhension des directives de la direction technique des travaux, l’ensemble des ouvriers présents sur le chantier devra comprendre et s’exprimer en français».
Elle a, même si ce texte ne vise pas expressément les travailleurs détachés, pour réelle vocation à préserver les entreprises françaises du dumping social, notamment face aux travailleurs détachés en provenance des pays à bas salaires de l’Union européenne.
Tous les ouvriers employés sur le chantier devront donc non seulement comprendre le français mais aussi s’exprimer dans cette langue. Elle est présentée comme une condition contractuelle « permettant ainsi une parfaite compréhension des directives de la direction technique des travaux ».
La clause prévoit néanmoins le recours à un interprète si « les salariés ne comprennent pas et ne s’expriment pas en français » mais cette dérogation est « laissée aux seuls frais du titulaire ». En cas de non-respect, les sanctions vont de simples pénalités financières à la résiliation du marché.
Il convient de rappeler que lors de la première lecture de la loi Travail, une trentaine de députés (en majorité Les Républicains) avait proposé d’y intégrer la « clause Molière ». En raison de l’application de l’article 49-3, l’amendement n’a pu être ni discuté ni adopté.
Cette clause Molière a créé une polémique politique et juridique :
- Politique, car l’opposition a dénoncé une clause discriminatoire et pour les élus Front de gauche, qui ont voté contre ce dispositif (Île de France), il s’agirait d’une « tentative d’imposer la préférence nationale ».
- Juridique, le Préfet de la région Auvergne-Rhône-Alpes a formé un recours gracieux auprès du Président de l’exécutif local pour qu’il modifie ou supprime cette clause jugée par lui comme étant « susceptible de créer une discrimination fondée sur la nationalité des entreprises candidates », le Préfet considérant que cette délibération était non conforme aux textes européens.
Le dossier est désormais entre les mains du ministre de l’Économie et des Finances qui a saisi sa direction des affaires juridiques, vendredi 10 mars 2017, pour qu’elle se penche sur la légalité de cette clause.
Quelles sont les règles d’accès à la commande publique? Peut-on y insérer une telle clause qui crée une disparité de traitement entre les candidats ? Est-elle discriminatoire ? Qui peut contrôler l’application effective de cette clause sur les chantiers dès lors qu’elle ne résulte pas de la loi mais d’une décision administrative régionale?
Voici quelques éléments de réponse.
I – Les règles d’accès à la commande publique
A – Les principes
Les principes régissant l’accès à la commande publique sont au nombre de trois et sont énumérés par l’article 1er, II, du Code des Marchés Publics selon lequel :
« Les marchés publics et les accords-cadres soumis au présent code respectent les principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures. Ces principes permettent d’assurer l’efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics. Ces obligations sont mises en œuvre conformément aux règles fixées par le présent code ».
- La liberté d’accès à la commande publique
Toute entreprise doit pouvoir se porter candidate à l’attribution du marché pour susciter une mise en concurrence effective.
Ainsi, toute discrimination est prohibée: les critères de choix des offres retenues par l’acheteur ne doivent pas être de nature à écarter volontairement ou arbitrairement des candidats; les spécifications techniques ne doivent pas être discriminatoires; quelles que soient leur taille et leur statut, les entreprises doivent pouvoir accéder librement aux commandes publiques.
- L’égalité de traitement des candidats
Ce principe est une application du principe général du droit selon lequel tous les citoyens sont égaux devant la loi. Cela signifie que tous les candidats à un marché doivent être traités de la même façon, recevoir les mêmes informations et concourir selon les mêmes règles.
- La transparence des procédures
Le terme de transparence implique une publicité préalable à tout projet de marché et doit être appliqué lors de la rédaction des cahiers des charges et du règlement de la consultation.
B – Les exceptions au principe d’égalité
Il existe 3 exceptions à ce principe :
- Les droits de préférence : l’article 53-IV du Code des Marchés Publics prévoit un système de préférence au profit des sociétés coopératives ouvrières de production, des groupements de producteurs agricoles, des artisans, des sociétés coopératives d’artisans, des sociétés coopératives d’artistes et des entreprises adaptées.
- Les marchés réservés : certains marchés ou certains lots d’un marché peuvent être réservés à des entreprises adaptées, à des établissements et services d’aide par le travail lorsque la majorité des travailleurs concernés sont des personnes handicapées qui, en raison de la nature ou de la gravité de leurs déficiences, ne peuvent exercer une activité professionnelle dans des conditions normales (article 15 du Code des Marchés Publics).
- Des mesures sont prévues par le Code des Marchés Publics en faveur des PME tant au stade de la passation (principe de l’allotissement, procédure adaptée pour les petits lots, prise en compte de la capacité des sous-traitants ou des cotraitants, nouveau seuil de procédure adaptée augmenté à 20 000 € HT…) qu’au stade de l’exécution des marchés (« régime des avances et des acomptes », par exemple).
II – La compatibilité de la clause Molière avec ces principes
A – Une clause a priori discriminatoire
Cette clause qui impose la langue française sur les chantiers est susceptible de créer une discrimination fondée sur la nationalité des entreprises candidates ce qui paraît contraire aux principes de liberté d’accès à la commande publique.
Il convient de rappeler que le principe de liberté d’accès à la commande publique et son corollaire la libre concurrence ont pour objet de permettre à la collectivité publique d’attribuer le contrat au candidat qui lui aura présenté l’offre la plus intéressante, non seulement en termes de coût mais aussi en termes de qualité. Or, l’établissement de mesures discriminatoires pourrait entraver la réalisation de cet objectif.
Il a d’ores et déjà été jugé que l’attribution des contrats de marché public ou de délégation de service public ne peut reposer sur des critères liés à l’origine ou à l’implantation géographique des candidats. De tels critères ont en effet été jugés discriminatoires car ils contreviennent aux principes, d’une part communautaires (CJCE, 3 juin 1992, aff. C-360/89, Commission c/ Rép. Italienne) et, d’autre part constitutionnel (Décision n° 2003-473 DC du 26 juin 2003) de liberté d’accès à la commande publique et d’égalité de traitement des candidats.
Nous pouvons faire un parallèle avec des décisions communales ayant retenu le favoritisme local comme critère d’attribution du marché et qui ont été annulées :
- La décision prise par une commune, d’attribuer un marché public à une entreprise locale afin de favoriser le maintien des emplois locaux et l’acquittement des impôts locaux, a été annulée par le Conseil d’Etat. Ce dernier a en effet jugé que ces considérations étaient sans rapport avec la réglementation des marchés (CE, 29 juillet 1994, Commune de Ventenac-en-Minervois, n° 131562).
- De même, a été considéré comme illégal un marché dont l’un des critères d’attribution était l’utilisation par le candidat de produits locaux [4 CJCE, 22 juin 1993, aff. C-243/89, Commission c/ Danemark)
Il existe des exceptions permettant de prendre en compte l’implantation géographique des candidats si et seulement si cette discrimination est justifiée par l’objet du contrat ou par ses conditions d’exécution : la nécessité d’assurer une rapidité d’intervention, la proximité et l’accessibilité et la connaissance de l’environnement local.
B – Une clause qui peut se justifier dans certains domaines
Il existe déjà certains marchés publics ou concessions, dans lesquels l’administration impose à son cocontractant l’usage du français, par exemple dans les marchés de prestation juridique ou de maîtrise d’œuvre. Un avocat polonais peut très bien candidater à un marché de prestation juridique lancé par une commune, mais il devra dans ce cas (outre le fait de justifier de sa maîtrise du droit français) savoir parler français.
L’objet et la nature du marché justifient, voire même imposent, l’emploi du français.
Est-ce qu’une telle clause se justifie dans l’attribution des chantiers publics?
La seule raison invoquée pour justifier de l’insertion de cette clause est de s’assurer de la sécurité des ouvriers, lesquels à travers leur connaissance de la langue française pourront mieux comprendre les règles de sécurité.
Comment apprécier le degré de connaissance et de compréhension de la langue française ? Le fait qu’un ouvrier sache parler le français lui permettra-t-il de mieux conduire un engin de chantier ou de réaliser plus rapidement/efficacement son travail ? Les contrôles sur les chantiers et les sanctions, qui peuvent être appliquées, relèvent de l’inspection du travail. Quel sera le pouvoir des agents régionaux qui sont censés procéder à ces contrôles linguistiques alors qu’ils n’ont aucune habilitation sur les chantiers?
En réalité, la justification avancée relative à la sécurité des ouvriers intervenant sur les chantiers, n’est pas pertinente. En effet, l’ouvrier connaît les règles de sécurité relative à son travail (règles qui tendent d’ailleurs de plus en plus à s’harmoniser au niveau européen) sans pour autant savoir parler le français.
La clause n’apparaît pas justifiée par l’objet du contrat ou par sa nature.
Par ailleurs, cette clause peut également devenir un frein à la libre circulation des travailleurs étrangers en France et ainsi générer des discriminations à l’embauche, ce qui serait contraire à l’un des principes fondateurs de l’Union européenne.
Enfin, cette clause pourrait discriminer aussi les travailleurs installés en France, payant leurs charges et impôts en France, mais maîtrisant imparfaitement la langue française. Sur ce point, il convient de rappeler que les employeurs en France ont une obligation de formation et que parmi les actions de formation entrant dans le champ d’application des dispositions relatives à la formation professionnelle continue (article L 6313-1 du Code du travail), il y a celle de la lutte contre l’illettrisme et l’apprentissage de la langue française. L’aspect positif d’une telle clause serait de contraindre les sociétés embauchant du personnel étranger, à respecter leur devoir de formation et ainsi à permettre à leurs salariés une meilleure insertion.
En conclusion, il convient d’attendre que le juge administratif ou communautaire tranche cette question pour connaître la légalité ou non de la clause Molière sur les chantiers publics français. En attendant, certaines collectivités continuent d’insérer de telles clauses dans leurs contrats ce qui n’est pas sans poser de difficultés quant au risque éventuel d’annulation, qui pourrait entraîner des conséquences financières non négligeables (indemnisation du candidat illégalement évincé, résiliation des marchés en cours et indemnisation alors du candidat attributaire…).