Entreprises – Contrats en cours et crise sanitaire Covid-19

Coronavirus Covid-19 et entreprises – Quels est le sort de vos contrats en cours ?

Le Président de la République a annoncé, parmi les mesures visant à protéger les Entreprises « la suspension des factures d’eau, de gaz ou d’électricité ainsi que des loyers ».

Le ministre de l’économie et des finances, Bruno Lemaire, a également eu l’occasion d’annoncer le vendredi 28 février 2020 que l’épidémie de coronavirus Covid-19, devait être considérée comme un « cas de force majeure pour les entreprises, salariés et employeurs ».

Si la crise sanitaire de coronavirus Covid-19 a indiscutablement un impact sur les contrats en cours des entreprises, tous secteurs confondus, elle n’a pas pour effet de transformer l’épidémie automatiquement en un cas de force majeure justifiant l’inexécution de toutes les obligations contractuelles de droit privé.

Les cocontractants ne peuvent pas de facto arrêter tout règlement, suspendre leurs obligations contractuelles, et se dispenser de respecter tout délai contractuel. Retenir une telle conception serait simpliste et constituerait une erreur d’appréciation.

Les situations des entreprises sont multiples et complexes. Elles doivent s’apprécier au cas par cas, selon les règles juridiques applicables et selon les nouveaux textes législatifs et règlementaires en vigueur depuis le mois de mars 2020.

Selon l’article 11 de la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 d’urgence pour faire face à l’épidémie de coronavirus covid-19 (publié au JO du 24 mars), le gouvernement est notamment autorisé à prendre par ordonnances, avant le 24 juin 2020, certaines mesures, relevant du domaine de la loi.

Plusieurs ordonnances du 25 mars 2020 ont été publiées au JO du 26 mars 2020.

C’est dans ce contexte juridique qu’il convient d’examiner le sort des contrats en cours avec vos fournisseurs, partenaires, bailleurs.

1. Premier réflexe des entreprises :
vérifier le contenu des contrats en cours

1. Vérifier la date de conclusion du contrat : antérieure ou postérieure à la crise du coronavirus COVD-19 ;
2. Vérifier si les obligations du contrat en cause sont impactées par la réglementation des déplacements dans le cadre de la lutte contre la propagation du virus, les clauses gérant la communication entre cocontractants, leur localisation via les élections de domicile ;
3. Vérifier le contenu des clauses contractuelles régissant la force majeure, l’imprévision, l’exception d’inexécution, l’exception pour risque d’inexécution, les clauses pénales, les clauses de déchéance, de forclusion, les clauses résolutoires, les clauses sanctionnant l’inexécution d’une obligation, les clauses de médiation, de conciliation, d’arbitrage en vue de déceler d’éventuels déséquilibres contractuels ;
4. Identifier les obligations contractuelles dont l’exécution s’avère réellement impossible et évaluer les conséquences de ce manquement ou de cette inexécution ;
5. Examiner s’il existe d‘autres moyens d’exécuter les obligations contractuelles en cause ou si des mesures peuvent d’ores et déjà être prises pour anticiper les potentielles conséquences futures de la crise du coronavirus COVID-19 (négociations, suspension, report).

2. Deuxième réflexe des entreprises :
examiner les textes applicables pour vos contrats

A. Les Ordonnances de Crise :

1. L’Ordonnance n° 2020-316 du 25 mars 2020 relative au paiement des loyers, des factures d’eau, de gaz et d’électricité afférents aux locaux professionnels des entreprises dont l’activité est affectée par la propagation de l’épidémie de coronavirus covid-19.

Son article 4 dispose : « Les personnes mentionnées à l’article 1er ne peuvent encourir de pénalités financières ou intérêts de retard, de dommages-intérêts, d’astreinte, d’exécution de clause résolutoire, de clause pénale ou de toute clause prévoyant une déchéance, ou d’activation des garanties ou cautions, en raison du défaut de paiement de loyers ou de charges locatives afférents à leurs locaux professionnels et commerciaux, nonobstant toute stipulation contractuelle et les dispositions des articles L. 622-14 et L. 641-12 du code de commerce. Les dispositions ci-dessus s’appliquent aux loyers et charges locatives dont l’échéance de paiement intervient entre le 12 mars 2020 et l’expiration d’un délai de deux mois après la date de cessation de l’état d’urgence sanitaire déclaré par l’article 4 de la loi du 23 mars 2020 précitée ».
 

Selon les dispositions de l’article 1er de cette même ordonnance, sont éligibles à cette mesure : « les personnes physiques et morales de droit privé exerçant une activité économique qui sont susceptibles de bénéficier du fonds de solidarité mentionné à l’article 1er de l’ordonnance n° 2020-317 du 25 mars 2020 susvisée. Celles qui poursuivent leur activité dans le cadre d’une procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire peuvent également bénéficier de ces dispositions au vu de la communication d’une attestation de l’un des mandataires de justice désignés par le jugement qui a ouvert cette procédure. Les critères d’éligibilité aux dispositions mentionnées ci-dessus sont précisés par décret, lequel détermine notamment les seuils d’effectifs et de chiffre d’affaires des personnes concernées ainsi que le seuil de perte de chiffre d’affaires constatée du fait de la crise sanitaire ».

Or, sont éligibles au fonds de solidarité créé par l’ordonnance n°2020-316 du 25 mars 2020, toutes les petites entreprises, en ce compris les indépendants et les professions libérales qui :

• Ont moins de 10 salariés ;
• Réalisent un chiffre d’affaire inférieur à un million d’euros et présente un bénéfice imposable inférieur à 60.000 euros ;
• Subissent une fermeture administrative ou qui auront connu une perte de chiffre d’affaires de plus de 70% au mois de mars 2020 par rapport au mois de mars 2019.

Ces conditions sont cumulatives.

Le texte prévoit que le non-paiement des échéances de loyers commerciaux, par les personnes éligibles au fonds de solidarité, durant l’état d’urgence sanitaire et jusqu’à deux mois après le terme de celui-ci, n’est pas susceptible de sanction.

Toutefois, il n’est rien précisé quant à la date d’exigibilité des échéances. Sont-elles annulées ou reportées ? Et dans ce dernier cas, quand seront-elles exigibles ?

Dans son discours du 25 mars 2020 sur la présentation des 25 premières ordonnances prises en application de la loi d’urgence pour faire face à l’épidémie de coronavirus Covid-19, le Premier Ministre évoquait pourtant le « report » des échéances locatives.

Aucune disposition de ce texte ne dispense expressément les personnes qu’elle vise de ne pas payer les loyers commerciaux ou professionnels dont elles sont redevables. Les échéances de loyers et charges locatives ne sont donc pas reportées, contrairement à ce qui avait été annoncé.

A l’inverse, l’article 3 de l’ordonnance 2020-316 du 25 mars 2020, portant sur l’exigibilité des factures d’eau, de gaz et d’électricité durant la même période, prévoit expressément un report d’échéances de paiement :

« Le paiement des créances dues à ces échéances ainsi reportées est réparti de manière égale sur les échéances de paiement des factures postérieures sur six mois, à partir du mois suivant la date de fin de l’état d’urgence sanitaire ».

2. Pour les entreprises non éligibles au fonds de solidarité, le cas des obligations de paiement et de faire :

L’article 4 de l’ordonnance n° 2020-306 du 25 mars 2020 relative à la prorogation des délais échus pendant la période d’urgence sanitaire et à l’adaptation des procédures pendant cette même période, dispose, sans distinction :

« Les astreintes, les clauses pénales, les clauses résolutoires ainsi que les clauses prévoyant une déchéance, lorsqu’elles ont pour objet de sanctionner l’inexécution d’une obligation dans un délai déterminé, sont réputées n’avoir pas pris cours ou produit effet, si ce délai a expiré pendant la période définie au I de l’article 1er. Ces astreintes prennent cours et ces clauses produisent leurs effets à compter de l’expiration d’un délai d’un mois après la fin de cette période si le débiteur n’a pas exécuté son obligation avant ce terme. Le cours des astreintes et l’application des clauses pénales qui ont pris effet avant le 12 mars 2020 sont suspendus pendant la période définie au I de l’article 1er ».

Les entreprises, sans pour autant être dispensées du paiement des sommes contractuellement dues ou de l’exécution de leurs autres obligations contractuelles, sont protégées des effets d’une clause pénale, d’une clause de déchéance, d’une clause résolutoire et/ou des pénalités susceptibles de courir durant la période de confinement.

Les effets et sanctions de ces clauses, en cas d’inexécution, n’ont donc pas cours pendant la période définie.

Ceci s’applique donc aux délais prévus à peine de déchéance pour exécuter telle obligation ou pour faire valoir tel droit.

Pour les obligations de paiement, seuls des intérêts au taux légal, très faible, à l’exclusion de tout taux contractuel pénalisant, seraient dus, dès lors qu’une mise en demeure de payer aurait été notifiée au débiteur.

Il faudra donc veiller au délai d’un mois qui suivra la fin de la période visée au I de l’article 1er de l’ordonnance précitée afin :

• soit de respecter les délais prévus par une clause de déchéance ;
• soit de payer les arriérés ou d’exécuter les manquements visés dans un éventuel commandement visant la clause résolutoire ;
• soit de les contester judiciairement ;
• soit de demander judiciairement la suspension des effets de la clause résolutoire et des délais (uniquement pour les obligations de payer) pouvant aller jusqu’à 24 mois ou un report de paiement pouvant aller également jusqu’à 24 mois (article 1343-5 du code civil).

B. L’application des règles du code civil

1. Le recours à la force majeure :

La crise sanitaire ce coronavirus Covid-19 permet-elle d’invoquer la force majeure pour suspendre l’exécution des obligations contractuelles durant la période de l’épidémie ?

L’article 1218 du Code Civil dispose que : « il y a force majeure en matière contractuelle lorsqu’un évènement échappant au contrôle du débiteur, qui ne pouvait être raisonnablement prévu lors de la conclusion du contrat et dont les effets ne peuvent être évités par des mesures appropriées, empêche l’exécution de son obligation par le débiteur.

Si l’empêchement est temporaire, l’exécution de l’obligation est suspendue à moins que le retard qui en résulterait ne justifie la résolution du contrat. Si l’empêchement est définitif, le contrat est résolu de plein droit et les parties sont libérées de leurs obligations dans les conditions prévues aux articles 1351 et 1351-1 ».

Ainsi, la partie qui invoque la force majeure doit justifier de trois conditions cumulatives :

• la condition d’extériorité : la survenance d’un évènement échappant à son contrôle,
• la condition d’imprévisibilité : exigée lors de la conclusion du contrat,
• la condition d’irrésistibilité, c’est-à-dire auquel le preneur ne peut remédier par quelque mesure que ce soit. C’est ce critère qui pose question.

Jusqu’à présent, les rares cas de jurisprudences relatives à une épidémie font ressortir la réticence des Tribunaux à faire application de la force majeure alors que ce point relève de leur appréciation souveraine.

Les plus récentes décisions de justice ayant statué sur des cas de virus – dont l’impact et la propagation n’ont certes pas nécessité la mise en oeuvre des mesures sanitaires que nous connaissons actuellement – ont écarté la force majeure (Cour d’Appel de Besançon 8 janvier 2014 n° 12/02291 relative à la grippe H1N1, Cour d’Appel de Basse Terre, 17 décembre 2018 n° 17/00739 relative au chikungunya).

Il ne faut pas croire, parce que la crise sanitaire a été prévue par le législateur et que le Covid-19 est considéré par les pouvoirs publics comme un cas de force majeure, que les parties peuvent automatiquement suspendre l’exécution de leurs obligations contractuelles, ne plus rien payer et s’affranchir de tout délai.

Les parties demeurent par ailleurs liées par les obligations de bonne foi et de loyauté (article 1104 du code civil).

• Il convient de vérifier en premier lieu si le contrat a été conclu avant la survenance ou la reconnaissance par l’Etat du cas de force majeure et/ou si l’obligation de confinement dans la zone concernée par le contrat a été décrétée. A défaut, la condition d’imprévisibilité ne serait pas remplie.
• Il faut par ailleurs s’assurer dans chaque contrat que la force majeure n’a pas été écartée par les parties.
• En l’absence de mise à l’écart de la force majeure dans le contrat et de clause la définissant et de clause gérant la suspension du contrat, il faudra s’en remettre aux dispositions de l’article 1218 ainsi qu’à la jurisprudence prise en application de ce texte.

Or, la jurisprudence analyse au cas par cas l’impossibilité d’exécuter telle ou telle obligation contractuelle et s’il n’y a pas d’autres moyens permettant de l’exécuter.

On relèvera un arrêt, dans un contexte de confinement d’animaux lié à la grippe aviaire qui jugeait que « son impact sur les résultats de l’exploitation n’établit pas qu’il présentait un caractère insurmontable et irrésistible susceptible de lui conférer la qualification d’évènement de force majeure » exonératoire. (CA TOULOUSE, 3 octobre 2019, n°19/01579)

Ainsi, sauf texte contraire des pouvoirs publics, la force majeure ne pourra pas faire l’objet d’une application systématique conduisant, pour toutes les entreprises, à la suspension de l’exécution de leurs obligations contractuelles.

Une appréciation au cas par cas s’imposera.

Pour exemple : le cas de l’arrêté qui interdit l’ouverture d’un local commercial exploité en vertu d’un bail : Le bailleur ne peut plus satisfaire à on obligation de délivrance et le preneur se voit privé d’une jouissance totale. Le locataire aurait intérêt à notifier au bailleur qu’il ne sera pas en mesure de régler les loyers pendant la période d’interdiction d’activité, mais sur le fondement de l’exception d’inexécution.

Autre exemple : en raison d’une baisse de chiffres d’affaires due à l’épidémie : situation beaucoup plus délicate. Les juges peinent à admettre la force majeure pour justifier de l’inexécution d’une obligation monétaire (Cass.Com.16.9.2014 – RJDA 11 /14 n°886).

Lorsque l’exécution de l’obligation est seulement difficile et non impossible, la force majeure n’est en général pas retenue.

Par ailleurs, utiliser la force majeure, à supposer qu’elle puisse être retenue peut s’avérer dangereuse : il ne faut pas que la situation dure trop longtemps car si le retard qui en résulte impacte trop l’autre partie, cette dernière pourra se prévaloir de la résolution ou de la résiliation du contrat, ce qui peut aboutir à des conséquences fâcheuses, telle par exemple, la perte du fonds de commerce en matière de baux commerciaux.

Rappelons que l’empêchement définitif justifie la résiliation de plein droit du bail (article 1218 alinéa 2).

La force majeure est donc un moyen à manier avec précaution.

2. Le recours à l’imprévision :

L’imprévision fut l’une des nouveautés de la réforme du droit des contrats (ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016).

L’article 1195 du code civil la consacre en ces termes :

« Si un changement de circonstances imprévisible lors de la conclusion du contrat rend l’exécution excessivement onéreuse pour une partie qui n’avait pas accepté d’en assumer le risque, celle-ci peut demander une renégociation du contrat à son cocontractant. Elle continue à exécuter ses obligations durant la renégociation.

En cas de refus ou d’échec de la renégociation, les parties peuvent convenir de la résolution du contrat, à la date et aux conditions qu’elles déterminent, ou demander d’un commun accord au juge de procéder à son adaptation. A défaut d’accord dans un délai raisonnable, le juge peut, à la demande d’une partie, réviser le contrat ou y mettre fin, à la date et aux conditions qu’il fixe. »

Pour avoir recours à l’imprévision, il y a donc lieu de vérifier :

• La date de conclusion du contrat,
• Le contenu du contrat sur cette notion d’imprévision : est-elle prévue ? comment est-elle gérée ?

La condition d’irrésistibilité n’est pas requise.

L’exécution du contrat ne doit pas être compromise mais, rendue excessivement onéreuse.

A titre d’exemple, dans un arrêt en date du 12 février 2015 (n°12-29.550), la Cour de cassation a considéré qu’une société n’avait pas apporté la preuve d’une situation ayant altéré « fondamentalement » l’équilibre des prestations et justifiant l’activation d’une clause de hardship, quand bien même ladite société avait produit des lettres de ses fournisseurs annonçant des hausses de prix de 4% à 16%, entraînant une diminution de 58% de sa marge brute. Le résultat fut donc sévère pour cette société.

Le critère « excessivement onéreux » est subjectif et risque d’être source d’insécurité.

Il convient de souligner que l’imprévision ne permet pas de suspendre ou d’arrêter l’exécution contenue dans le contrat qu’elle affecte. Il s’agit de la grande différence avec la force majeure.

Pour que l’imprévision permette au débiteur de s’affranchir de l’exécution totale ou en partie de ses obligations, encore faut- il l’accord de son cocontractant ou une décision du juge.

3. L’exception d’inexécution :

Une partie peut refuser d’exécuter son obligation, alors même que celle-ci est exigible, si l’autre n’exécute pas la sienne et si cette inexécution est suffisamment grave.

Telle est l’exception d’inexécution définie par l’article 1219 du code civil.

Il faut donc que l’obligation inexécutée soit essentielle et que son inexécution génère de graves conséquences (ex : ruiner l’économie du contrat).

En matière immobilière, la troisième chambre civile de la Cour de cassation a ainsi jugé que l’acheteur d’un appartement vendu en l’état futur d’achèvement ne peut s’opposer, en invoquant une exception d’inexécution à une clause résolutoire acquise un mois après le commandement à lui adressé, dès lors que, dans ce mois, il n’a ni payé ni saisi le juge aux fins de suspension des effets de la clause résolutoire (Civ.3ème, 28 janvier 2015, n°14-10.963).

4. Exception du risque d’inexécution :

L’article 1220 du code civil (issu de l’ordonnance du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats en vigueur depuis le 1er octobre) dispose : « Une partie peut suspendre l’exécution de son obligation dès lors qu’il est manifeste que son cocontractant ne s’exécutera pas à l’échéance et que les conséquences de cette inexécution sont suffisamment graves pour elle. »

Pour faire application de ce texte, il faut être certain de pouvoir prouver au moyen de pièces que le partenaire cocontractant ne respectera pas ses engagements, ce qui peut être complexe. Toute probabilité est exclue.

Pour exemple : le cas du partenaire commercial bien fondé à retenir le paiement de produits commandés auprès d’un fournisseur tant que ce dernier ne lui avait pas produit une attestation d’assurance. Le partenaire a pu craindre du fait de cette inexécution de communication, à la non-couverture de son cocontractant en cas de problème sur les produits livrés (Cass. Com. 11 février 2003, pourvoi n°00-11.085).

5. En tout état de cause la dénonciation du cas de force majeure, d’imprévision, d’’exception d’inexécution ou de risque d’inexécution, selon le cas choisi, doit se faire par la notification prévue au contrat, et à défaut par LRAR, voire la signification par voie d’huissier si le cocontractant ne va pas récupérer le pli à la poste ou tout simplement s’il le refuse.

Il faut également respecter l’élection de domicile prévue au contrat.

La notification doit être suffisamment précise pour expliciter la situation et le caractère fondé du cas choisi, cela renforcera la bonne foi et la loyauté de la partie qui s’en prévaut. Il faudra également annexer à cette notification les pièces justificatives.

Elle devra conclure par la décision de suspendre telle ou telle obligation du contrat, en la visant clairement, sauf en matière d’imprévision car il faudra, dans ce dernier cas, l’accord de l’autre partie et à défaut, saisir le juge.

Il est fortement conseillé de recourir en cas de difficulté avec le cocontractant, une fois la notification effectuée, aux modes alternatifs de règlement des différends et notamment à la médiation.

Ces développements sont naturellement assortis de réserves liées à l’absence de décisions de justice rendues relativement aux problèmes posés dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire Covid-19.

Prenez contact avec le Cabinet d’avocats LMC PARTENAIRES pour connaître vos obligations d’entrepreneurs relatives à vos contrats en cours dans le cadre de la crise sanitaire de Covid-19.

Pour avoir plus d?informations, télécharger : Contrats des entreprises et Covid-19